[示范点]
强制医疗案件中被申请人是否具有“继续危害社会可能”应由法院结合案件事实、司法鉴定意见和病情证明等要素进行判定。
[案情]
申请人：成都市武侯区人民检察院。
被申请人：徐加富，男。
申请人认为，被申请人实施了暴力行为，致一人死亡，因其实施暴力行为时系精神病人，依法不负刑事责任，同时也有继续危害社会的可能，依法应该实施强制医疗。
被申请人的法定代理人对申请人指出的事实无意见，同意强制医疗。被申请人的指定诉讼代理人提出，申请人认为被申请人具有危害社会可能性的证据不足，需要补强等意见。
法院经审理查明，被申请人徐加富在2007年下半年开始出现精神异常，表现为凭空闻声，认为别人在议论他，认为有人要杀他，紧张害怕，夜晚不睡，随时携带刀自卫，外出躲避。因未接受治疗，病情加重。2012年11月18日4时许，被申请人在其经常居住地听到有人开车来杀他，遂携带刀和榔头欲外出撞车自杀。其居住地的门卫张友发得知其出去要撞车自杀，未给其开门。徐加富见张友发手持一部手机，便认为张要叫人来对其加害。徐加富当即用携带的刀刺杀被害人张友发身体，用榔头击打张的头部，致被害人张友发当场死亡。经法医学鉴定，被害人张友发系头部受到钝器打击，造成严重颅脑损伤死亡。2012年12月10日，徐加富被公安机关送往成都市第四人民医院住院治疗。2012年12月17日，成都精卫司法鉴定所接受成都市公安局武侯区分局的委托，对徐加富进行精神疾病及刑事责任能力鉴定，同月26日该所出具成精司鉴所（2012）病鉴字第105号鉴定意见书，载明：1．被鉴定人徐加富目前患有精神分裂症，幻觉妄想型；2．被鉴定人徐加富2012年11月18日4时作案时无刑事责任能力。2013年1月成都市第四人民医院对被申请人的病情作出证明，证实徐加富需要继续治疗。
[审判]
武侯区人民法院经审理认为，本案被申请人徐加富实施了故意杀人的暴力行为后，经鉴定属于依法不负刑事责任的精神疾病的人，其妄想他人欲对其加害而必须携带刀具等防卫工具外出的行为，在其病症未能减轻并需继续治疗的情况下，认定其放置社会有继续危害社会的可能。成都市武侯区人民检察院提出对被申请人强制医疗的申请成立，予以支持。诉讼代理人提出被申请人是否有继续危害社会的可能应由医疗机构作出评估，本案没有医疗机构的评估报告。对被申请人的强制医疗的证据不充分的辩护意见。经查，在强制医疗中如何认定被申请人是否有继续危害社会的可能，需要根据以往被申请人的行为及本案的证据进行综合判断，而医疗机构对其的评估也只是对其病情痊愈的评估，法律没有赋予它对患者是否有继续危害社会可能性方面的评估权利。本案被申请人的病症是被害幻觉妄想症，经常假想要被他人杀害，外出害怕被害必带刀等防卫工具。如果不加约束治疗，被申请人不可能不外出，其外出必携带刀的行为，具有危害社会的可能，故诉讼代理人的意见不予采纳。为防止被申请人危害社会，依照《中华人民共和国刑法》第十八条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十四条、第二百八十五条第一款之规定，决定如下：对被申请人徐加富实施强制医疗。
决定作出后，申请人与被申请人均未向上一级法院申请复议，该决定现已发生法律效力。
[论证]
我国刑法第十八条明确了不负刑事责任的精神病人应当由其家属或者监护人严加看管和医疗，必要时还可以由政府强制医疗。2012年新修订的刑事诉讼法在第四章专章予以规定，将精神病患者的强制医疗程序纳入刑事司法程序，与国际通行做法接轨，分别从精神病患者的认定、强制医疗程序的启动、人民法院对符合强制医疗精神病患者的审理等方面进行了规定。其中第二百八十四条对精神病人进行强制医疗的条件进行了具体规定，强制医疗应同时满足三个要件：一是实施危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为；二是经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人；三是有继续危害社会可能。前两个对既定事实判断的条件在司法实践中争议不大，但“继续危害社会可能”是对未来可能的判断，法律及司法解释未进一步规定，对被申请人继续危害社会可能性如何判断、由谁判断是强制医疗案件审理中的难题。刑诉法第二百八十五条只规定由人民法院决定是否对精神病人强制医疗。但未进一步明确继续危害社会可能也由法院认定。实践中，有一种观点认为应由医疗机构评估是否具有继续危害社会可能性，医疗机构出具的病情证明既是是否危害社会可能性的证明。但本案认为，医疗机构只能对病情进展及痊愈情况进行评估，对继续危害社会可能性的评估应由法院结合案件情况、司法鉴定意见、病情证明等综合认定，而不是仅凭病情证明等某一个要素考量。本案审理过程中，法官根据鉴定意见书和继续治疗证明，同时考虑本案重暴力行为、严重妄想症的案情，综合判定被申请人具有危害社会可能性。本案的综合考量观点，与德国、美国等关于高度再犯可能性的综合判定标准在理念上一致，与上海、山西等地区法院审判实践的作法统一。本案确立的综合考量审理思路对相关法律规定进行细化，弥补法律笼统规定造成的适用困难，有助于全市法院司法统一尺度。
一、强制医疗制度的理论基础
从强制医疗的理论和实践来看,可以归类为保安处分制度的一种，可以说是刑事实证学派功利主义的产物，产生于传统刑罚方法对维护社会安全的局限性，这种局限性体现在以下两个方面：一方面是对已达犯罪标准，但因其无刑事责任能力而不负刑事责任的，如经鉴定不具备刑事责任能力的精神病人；另一方面是对一些尚未出现犯罪行为，但确实存在人身危险性，可能会对社会安全造成危害的人。无论怎样强调刑罚对行为人和未然犯罪的重视程度与结合性，受人权保障机能与刑法基本原则的严格束缚，刑罚最终都难以企及上述领域。因此，保障社会安全的价值追求以及刑罚的覆盖不能之状态，即是保安处分产生的制度土壤。正如马克昌教授所认为的一样，“保安处分是以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人可采用的以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措施。” 由于精神病人的特殊性, 对其执行刑罚违背刑罚原理，也不能达到的惩罚之目的, 但如若放任不管, 又会危害社会安全。在外国刑法理论界, 强制医疗作为保安处分分类中的一种, 在大陆法系国家和英美法系国家都得到了广泛的适用。
虽然保安处分制度以追求保障公共安全为其首要价值，但基于公共防卫目的保安处分制度势必会在一定程度上侵害实施对象的人权。以强制医疗为例，实施过程中会侵害精神病人（包括其监护人）的自主决定权，在一定程度上限制甚至剥夺了其自由等基本权益。而“自由”在人权中的基本地位，要求强制医疗制度的实施必须有法律上的正当依据。
以英、法两国的强制医疗制度为例，其制度取向均是追求保障公共安全与精神者人权间的价值衡平。早在18世纪末，英国就开始对精神卫生领域进行综合性立法，1800年颁布了《精神错乱者法》，经修订1983年更名为《精神卫生法》，一直沿用至今。根据该法规定，对存在危害社会可能的精神病患者应实施专门的强制医疗；但与此同时，也规定了对精神病人实施强制医疗前的严格评估程序，譬如需要医生都对精神病人的健康状况和强制医疗的必要性进行彻底评估，以科学合理的确定强制医疗的适用对象；如果病人不服医生的强制医疗措施决定有权提起诉讼。而法国制定了《精神卫生法》其中规定的两种必须强制医疗的情况，即行政性强制医疗和医疗性强制医疗中，其中行政性强制医疗要求必须有精神病专家的意见书，如情况紧急，可不必有精神病专家的意见书，但此种情况下的强制在48小时内即告失效，除非行政机关在24小时内依照法定程序做出强制医疗的裁决。回溯强制医疗的理论基础，有利于我们深入透彻的理解强制医疗制度的立法意图和适用条件。
二、强制医疗制度在我国的发展
近年来，精神病人暴力伤人的事件屡有发生，其中，经法定程序鉴定为不具有刑事责任能力的精神病患者，依照刑罚理论不负刑事责任。但若放任不管，极有可能出现再度危害社会公共安全的后果。在2012年刑事诉讼法修订之前，刑法第十八条 对精神病人强制医疗做了原则性规定，即必要的时候由政府强制医疗。在长期实践中，精神病人的医疗问题主要依赖于家属、监护人自愿送医，而强制医疗则基本由公安机关一家决定、执行的行政化处理模式。“在必要时由政府强制医疗”的模糊规定，导致了强制医疗适用困难和适用标准的随意性，其弊端主要体现为：一是不能保证精神病人得到治疗，无法消除其人身危险性。大多数家庭由于经济条件等原因，无力承担医治精神病人的治疗费用，而行政化处理导致公安机关对于精神病人只能超期羁押或者放逐社会，危害社会安全；二是矫枉过正，“被精神病”的现象时有发生。法律的笼统式规定使执行部门往往忽视了强制医疗制度价值的双重性，偏重社会安全的考量，而罔顾精神病患者的人权，甚至滥用权力。基于纠偏和限制权力滥用之目的，2012修订的刑事诉讼法设专章对强制医疗特别程序的适用条件以及启动、审理、复议、执行和解除等程序均作了明确规定，将强制医疗正式由行政程序转入司法程序。
2012年刑事诉讼法对强制医疗程序的专章规定，不仅意味着强制医疗由行政程序向司法程序演进，更是对公民最基本的自由权的着重强调。因此，刑事诉讼法第二百八十四条不仅规定了强制医疗制度适用的条件，也规定了规范的程序，这包括了人民检察院申请；人民法院组成合议庭审理、决定；被申请人或被告人法定代理人到场；人民检察院的监督；强制医疗措施的解除申请和决定等内容。这些规定，对于保障人权、防止司法机关滥用权力、维护社会秩序，有重要的意义。伴随2013年《中华人民共和国精神卫生法》的出台，可以说，我国目前已形成以刑法与刑事诉讼法为主要法律依据的涉刑精神病强制医疗制度和以精神卫生法为主要依据的非刑精神病强制医疗制度同时并存的双轨局面。
三、强制医疗的适用条件分析
虽然法律对强制医疗制度作了专门规定，但在强制医疗的司法实践中仍然面临很多难题，以本案为例，被申请人以异常残忍的手段杀害他人，其暴力行为已经造成了严重后果当无异议，结合鉴定报告以及其他证据，也能得出被申请人不具有刑事责任能力的结论，但基于强制医疗程序的非惩罚性立法目的，强制医疗程序的核心要件——“继续危害社会可能”，法律及司法解释并未给出明确的判断标准，具体考量的因素以及适用何种证明标准都是司法实践中亟待明确的问题。
（一）实施危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为
关于“暴力行为”，一度产生争议，但《人民检察院刑事诉讼规则》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对其进行细化解释之后，“暴力行为”一般被限定为“已经达到犯罪程度”。
“危害公共安全”是指危害广大群众生命健康和公私财产的安全，足以使多人伤亡或者使财产遭受严重损失的行为。“危害公民人身安全”行为需要达到“严重”的限度。但何为达到“严重危害人身安全”，应严格依据刑法条文的精神进行解释。对此，回溯至刑法总则中第二十条第3款的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为的，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”因此，笔者认为在更明确的司法解释出台前，严重危害人身安全的行为的认定可以参照刑法第二十条，即行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及与这些行为严重程度相当的暴力行为。
（二）经法定程序鉴定依法不负刑事责任
依照2012年刑事诉讼法修正案的规定，对被告人是不负刑事责任的精神病人进行证明的过程中，鉴定是必不可少的环节，也是最为关键的证明方法。但是需要明确的是，鉴定意见并不是唯一的、绝对的证据，鉴定意见只能指出被告人是否患有精神疾病，以及精神疾病与犯罪行为之间是否存在何种关系的证明。至于被告人是否具备刑事责任能力，则需由法官综合全案证据进行判断。
对刑事诉讼法第二百八十四条所规定的强制医疗制度适用的前两个条件的判断，实践中争议并不大。对这两个构成要件的证明，是对绝对确定的既定事实的证明，应当采用“排除合理怀疑”的证明标准。从客观实际来讲，既然是既定事实，就可以通过物证、书证、证人证言等一系列的证明活动，对案件的事实达到“排除合理怀疑”的程度；从打击犯罪和保障人权的方便来讲，这两个要件关乎被告人是否构成犯罪以及承担何种刑事责任，采用高标准的“排除合理怀疑”为证明标准是应当的。
（三） 有继续危害社会的可能
“有继续危害社会可能的”作为适用强制医疗程序的核心要件，在实践中面临两个适用难题：一是由谁来认定精神病人具有继续危害社会可能性的问题；二是如何判断精神病人具有继续危害社会可能性的问题。
1.继续危害社会可能性应由法院综合全案证据进行判断。对由谁来判断继续危害社会可能性这个问题，法律及相关的司法解释并未对此职权进行明确。基于对此判断的医学性，实践中，有一种观点认为应由医疗机构评估是否具有继续危害社会可能性，本案被申请人的辩护人即持有此种观点。但我们认为，精神病人是否具有继续危害社会可能性应由法院综合全案证据进行判断。首先，虽然继续危害社会可能性需要借助医学手段进行判断，但其实质是需要司法职权进行裁判的法律问题。由医疗机构进行评估的观点混淆了证据证明与司法裁判的关系，在法律并未明确赋予医疗机构这种职权时，医疗机构只能提供涉案精神病人的病情相关情况，最终判断只能由法官综合犯罪手段、方法等全案证据做出。其次， “社会危害性”以及对未来可能性情况的证明无法得出绝对判断。虽然近年来我国开始注重对精神疾病的诊断和治疗，并且精神病学、心理学等学科也发展较快，精神医学界可以对精神疾病进行诊断，明确疾病的种类、严重程度等，并可以采取药物治疗、心理治疗乃至手术治疗等方法对部分精神病进行治疗。但是在世界范围内，目前的医学技术依然无法对精神病人的社会危害性进行准确判断和预测。因此，依赖医疗机构作出确切判断也不具有现实可能性。最后，参考刑事责任能力的判断路径，也可得类似问题应由法官做最终判断的结论。
2.判断是否具有“继续危害社会的可能”的考量因素。正如前文所述，对这个问题进行风险评估医学鉴定缺乏可操作性，这就赋予了司法裁判相对宽泛的自由裁量权。为了合理适用刑事强制医疗程序，各地在实践中也出现了一些细化标准。例如上海黄浦区法院在审理第一起强制医疗的案件中 ，司法机关针对“有继续危害社会可能”这一问题进行了审查认定：（1）被申请人是否需要治疗；（2）在需要治疗的前提下，被申请人是否有自知力从而自主地进行治疗；(3)在被申请人仅能被动地进行治疗的情形下，被申请人家属是否有对被申请人进行监管、治疗的意愿；(4)被申请人家属在前述意愿下是否具备监管、送治的条件和能力； 再如山西省太原市尖草坪区的第1号强制医疗的案件中，承办人从以下几个方面进行审查：（1）被申请人实施暴力行为的起因和过程；（2）从被申请人先期治疗的情况来判断。
在国外，类似“继续危害社会可能”的判断即“高度再犯可能性”之标准，德国、美国、加拿大等国家关于“高度再犯可能性”的标准，通常包括犯罪行为严重性、攻击性人格、无意识辨别和控制、精神病人和被害人关系等方面。
因此，我们认为，在判断“有继续危害社会的可能性”时，司法裁判应当从以下几个方面综合考量：（1）案件情况。着重考量精神病人作案时的作案工具是否为经常携带、作案手段是否残忍、作案诱因是偶发性还是蓄意为之、作案对象与本人之间的关系等因素；（2）精神病人的病情情况，在专业精神科鉴定专家以及专科医生出具的病情情况基础上，结合案件情况，分析精神病人的病史、发展情况，其危险性是否日益增强，比如攻击欲望是否越来越强，病发时间间隔是否越来越短，手段是否更加粗暴和残忍；（3）涉案精神病人相关亲友、邻居等人的证人证言及意见，对其平时表现及稳定性进行综合把握；（4）涉案精神病人是否有主动就医的意愿以及被申请人家属在前述意愿下是否具备监管、送治的条件和能力。
本案被申请人徐加富在2007年下半年即出现精神异常，经常性幻听、“幻（被）杀”，随身携带刀具，病情严重且发案前未接受治疗。2012年11月18日在精神错乱状况下行凶杀人且手段残忍，并致人死亡；2013年1月成都市第四人民医院对被申请人的病情作出证明，亦证实徐加富需要继续治疗。综上，足以认定被申请人徐加富具有“继续危害社会”的极大可能性。
四、“继续危害可能”的证明标准
有别于前两个构成要件，“继续危害社会可能”是对未来可能性的判断，涉及“社会危害性”的认定以及强制医疗程序的特殊立法目的，因此其证明过程以及证明标准都较为复杂，也是实务中困扰司法裁判的焦点问题。笔者认为，对有“继续危害可能”的证明标准，应采取低于“排除合理怀疑”，高于“高度盖然性”的标准。
应当采取低于“排除合理怀疑”的标准理由如下：第一，从强制医疗的立法目的来看，强制医疗措施本身的目的不在于惩罚，而主要是预防与治疗，与具有事后惩罚性的刑罚有着根本的区别。对于被告人来说，强制医疗不是仅仅对其人身自由的限制，更主要的是对其精神疾病的诊断和治疗，消除其社会危险性，甚至达到使其痊愈的结果。因此，如果强制医疗以“排除合理怀疑”为证明标准，将会导致大量需要及时治疗的精神病人被排除在强制医疗之外，加之家人看管能力有限的情况下，曾有暴力行为的精神病人很有可能在人身危险消除前再次危害社会安全。第二，如前文所述，对“社会危害性”以及对未来可能性情况的证明无法得出绝对判断。对该问题的判断只能由精神病专家或医生向法官提供精神病人的精神病种类、程度、治疗情况等信息，由法官依照现有证据和个人办案经验做出判断，具有极强的主观性，而与此同时，对“继续危害社会”的可能性判断，也无法达到绝对的“排除合理怀疑”。
与此同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，“高度盖然性”是我国普通民事案件的证明标准，强制医疗虽具有立法目的上的特殊性，但其实质仍是刑事司法措施，具有强制性和限制人身自由的特点，其证明标准不可低于民事案件的证明标准，应当高于“高度盖然性”。综上所述，强制医疗案件中被申请人是否具有“继续危害社会可能”应由法官结合案件事实、司法鉴定意见和病情证明等要素进行判定。