[示范点]

将既有素材进行重组，创作出的具有独创性的视听作品受著作权法保护。他人以简单的素材替换、添附等，即采取类似于文字作品中“同义词替换”方式进行的“再创作”，构成与该作品的实质性相似，不具有著作权法意义上的“独创性”，属于侵犯著作权人著作权的行为。

[案情]

原告：徐豪杰

被告：四川帝王洁具股份有限公司

2013年8月，四川帝王洁具股份有限公司（以下简称帝王洁具）准备以招标方式选择制作单位拍摄广告片，徐豪杰受邀后制作了样片。样片时长8分24秒，包括6分7秒文字和2分17秒音乐视频两部分内容。文字内容分别为意境构思、能够从意境中感受精彩的内涵式表达方式以及主要故事线索和人物情节。音乐视频为徐豪杰将从网上选取的他人创作的卫浴、房地产等广告片段进行组合、拼接，以标注中英文歌词字幕的英文歌曲《What a wonderful world》为背景音乐，片尾推出“Monarch 帝王洁具”标识。全片无对白、配音，而以音乐视频的形式讲述了一个设计师享受恋爱、婚姻、生子的美好生活，并在享受快乐中收获灵感，设计出畅享精彩生活的帝王洁具产品的故事。徐豪杰以上述文字加视频组合的方式完成了名为“帝王创意（豪杰.wmv）”的广告片样片。2013年9月16日，徐豪杰通过网络将该广告片样片传输给了帝王洁具市场部部长并于次日在帝王洁具举行的招标提案会上进行了播放，向帝王洁具介绍了设计创意和内容，但帝王洁具未与徐豪杰就拍摄上述广告片达成合意和订立合同。之后，帝王洁具摄制完成了“帝王洁具MV”广告片。该视频广告片时长2分22秒，片头出现“Monarch Dream”字样，视频内容以展现洁具设计师与女主人公的邂逅、恋爱、孕育新生命、享受幸福生活并激发设计灵感为故事主线，片尾推出“帝王洁具Monarch”标识。全片无对白、配音，以标注中英文歌词字幕的英文歌曲《What a wonderful world》为背景音乐。广告片制作完成后，帝王洁具将其在公司成立20周年庆典会上播放并上传至帝王洁具网站。2014年10月13日，徐豪杰发现优酷网上出现了该广告片，徐豪杰认为帝王洁具的行为已经严重侵犯了原告作品的著作权，故诉请人民法院判令帝王洁具立即停止侵权、赔礼道歉、赔偿徐豪杰经济损失80万元及合理开支10万元。

[审判]

成都市中级人民法院经审理认为：

1.关于原告作品是否具有独创性的问题。著作权法并不禁止利用他人作品等既有素材重组等方式进行创作，关键在于利用既有素材创作出的作品本身是否有自己的独创性。尽管原告使用他人创作的英文歌曲作为自己作品的背景音乐，选择他人创作的视频画面作为自己作品的样片素材，但并不能以此否认其作品具有独创性。原告的作品包括主题、题材、故事大纲、人物形象、主要情节等内容，形成了一个完整的故事，最终达到宣传产品的效果。作品体现了创作人独特的艺术视角和表现手法，凝聚了作者的创造性劳动，无疑符合作品独创性的要求。

2.关于原告作品属于思想还是属于思想表达的问题。原告作品由抽象到具体逐层展示了从主题思想到人物安排，从题材选择到故事情节，从歌曲选择到主题阐释，呈现了帝王品牌的丰富内涵和广告片的逻辑结构，不仅有鲜明的主题思想，更有主题思想下的具体创意和无数的创作细节，其故事情节、事件顺序、人物角色的交互作用和发展足够具体，这些足够具体的表达明显不是卫浴广告的常用表达。思想可由不同的方式予以表达，具有新颖性的创意能否由不同的方式予以表达，或者创意的具体表达程度是否已达普通创作者无需创造性劳动即可按图索骥实现非创造性表达的程度，是判断创意能否上升到表达层面的关键。原告作品所蕴含的创意从主题选择到具体镜头的安排都已作出了设定，其创意在具有新颖性的同时，也具体化到了无需创造性劳动即可将其完成为作品的程度，后继拍摄者在选定角色扮演者后，完全按照创意安排或者适当添加有关“设计”元素、画面后直接予以拍摄，就能够完成创意到具体表达形式的转换，故原告作品无疑已经属于著作权法保护的“表达”范畴。

3.被告作品与原告作品是否实质相似及是否构成侵权的问题。一个作品是否构成对另一个作品的侵权，其认定标准应当遵循长久以来国际上公认和我国司法实践中形成共识的“接触加实质性相似”标准。关于“接触”的问题，由于被告接触原告作品的事实已为庭审所查明，即原告完成“帝王创意（豪杰.wmv）”后交付给了被告并向被告详细阐述了其广告创意，故被告已实际接触到原告创意的事实没有任何争议。经过详细对比分析和判断，原、被告作品在主题选择、故事大纲、题材运用、场景安排等方面完全相同；从表现手法看，被告作品完整使用了原告作品以《What a wonderful world》歌曲营造氛围，突出情节，场景转换配合歌词大意，轻叙事、重意会的手法；从技术层面看，被告作品与原告作品一样选择欧美设计师为主角，诸多镜头相同或极为近似，更为不能忽视的是被告作品的创意与整体表达完整地展现了原告作品中文字部分所要表达的全部内容与要素。二者不同之处在于：一是原告作品还只是一个样片，而被告的作品已经拍摄完成；二是被告作品在镜头和画面的具体安排与组合上与原告作品多有不同，其呈现出的整体色调也有不同。但深入对比两个作品，特别是采取剥离的方法，将被告作品中与原告作品中相同的所有元素予以剥离后，其剩下的其实只有与洁具产品有关的情节或场景，这些情节和场景乃至镜头的添减明显不足以构成与原告作品完全无关的另一部作品，被告的摄制手法是采取类似于文字作品中“同义词替换”方式对原告作品进行了大量的场景与镜头的替换，这种替换并不影响被告作品与原告作品内容的实质性近似。

4.关于被告民事责任的承担问题。被告的行为构成对原告摄制权的侵犯，应当依法承担停止包括传播行为在内使用帝王洁具MV广告片的行为。鉴于摄制权属于财产权的范畴，在被告的行为没有损害原告人身权的情况下，原告要求被告承担赔礼道歉的民事责任，并无法律依据。关于损失赔偿，由于原告所举证据既不能证明此类作品的市场价格，也无法证明被告因侵权所获利益，综合考虑作品类型等涉案情节，并特别考虑被告招标后未经缔约即予改编和摄制的主观过错，以及创意作为广告制作的核心地位，综合确定被告的赔偿金额为22万元。原告为制止侵权所支付的公证费、刻录费、律师费共计23 255元，属于合理范畴，其费用应由被告承担；但原告为本案所进行的鉴定，并无必要也未被采纳，故原告主张的鉴定费不属于合理开支的范畴，不应由被告承担。本院对原告要求被告停止侵害、赔偿损失的请求予以支持，对其要求被告赔礼道歉、承担鉴定费等其他请求以及被告的相反主张不予支持。

成都市中级人民法院判决：一、四川帝王洁具股份有限公司在本判决生效之日起立即停止侵犯徐豪杰著作权的行为；二、四川帝王洁具股份有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿徐豪杰经济损失及合理开支243 255元；三、驳回徐豪杰的其他诉讼请求。

宣判后，当事人双方未提起上诉，该判决现已发生法律效力。

[论证]

本案的焦点问题是重组既有素材创作的视听作品是否受著作权法保护以及被告作品是否构成侵权。具有新颖性的创意能否由不同的方式予以表达，或者创意的具体表达程度是否已达普通创作者无需创造性劳动即可按图索骥实现非创造性表达的程度，是判断创意能否上升到表达层面的关键。“表达”不仅包括“表达形式”，还应包括“表达内容”，故以特定方式的编排、组合、确定后即予以固定并能为他人直接提取和复制的作品内容，应认定为作品的“表达”而受到著作权法的保护。在此基础上，他人对于上述内容不加创造性劳动，而仅以简单的元素变更、添附等的方式进行的“再创作”，并不产生著作权法意义上的“独创性”，进而不能形成新的作品，而应适用“接触加近似”的判断方法，对侵权行为及结果进行认定。

　　一、独创性的认定标准

我国著作权法所称的“作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，而“创作”是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。创作本身是一种智力和劳动的付出，首先应当具备“创”，即在其中能够体现出一定的观察、总结、分析、加工并形成智慧成果的过程，同时还必须有“作”，即应当由作者以时间、精力甚至资金等的投入等为基础，进行实际劳动付出而获得的成果。“判断一部作品是否具有著作权法意义上的‘独创性’，是指这部作品系由作者独立完成，而非复制于他人的已有作品，并且该作品应具有最低程度的创造性”。[ DIAMOND DIRECT, LLC v. STAR DIAMOND GROUP, INC. 116 F. Supp. 2d 525; 2000 U.S. Dist. LEXIS 15323; Copy. L. Rep. (CCH) P28, 159; 57 U.S.P.Q.2D (BNA) 1146.]

因此，能够成为作品的智力活动成果应当体现创作者自身的思想理念，只要作品能够反应出作者的独立思维，由作者独立完成，不雷同于其他已有作品即可，而并不要求此种“独创”必须排除在作品中出现已有的其他作品，《著作权法》所规定的“汇编作品”便以立法的方式对此进行了确认。在本案中，原告的作品使用了已经广为流传的歌曲作为背景音乐，以及其他常见的卫浴素材作为画面组成，但因为原告并非机械的复制上述已有作品，而是将其通过自己的构思进行整合、安排，能够体现出与已有元素完全不同的理念和感受，便已达到了著作权法所规定的“独创性”要求，而应当作为作品予以保护。

二、“思想”与“表达”的区分

我国著作权法虽然没有明确规定“思想表达二分法”，但《著作权法》第五条关于“历法、通用数表、通用表格和公式”不受保护的规定，体现了“思想”不受保护的精神，对于受到保护的“表达”部分作出了隐含的解释，即作品中的表达应当是将通用部分剥离后，仍能够独立存在、体现出作者个性并且不直接来源于其他作品已有内容、具有一定创造性的具体设计。

不同类型作品中所蕴含的“思想”能够通过截然不同的方式予以表达，就本案所涉及的“广告创意”文字作品及由该作品衍生拍摄的MV而言，因其具有强烈的表意或叙事性，往往情节发展、角色关系、起承转合等设定即是作者用以传达其思维过程和思想理念的载体，但并非其中的所有情节线索、场景设计、人物性格、具体桥段、互动关系等都属于表达的范畴，只有这些设计和安排达到足够细致的具体层面，即无法用不加描述性的高度概括词语予以提炼描述，而系内在不可分割的整体时，才能认为符合著作权法中要求的“独创性”标准，并进而成为受法律保护的“思想的表达方式”。

就本案而言，原告的作品为卫浴产品的广告宣传，其中心思想是“畅享精彩生活”的广告主题，并为了传达该思想而设计了一个设计师享受恋爱、婚姻、生子的美好生活，并在享受快乐中收获灵感，设计出畅享精彩生活的帝王洁具产品的故事，这段有人物、有情节、有高潮、有结局的故事完整地构成了一段叙事性作品，其创作细节中的故事情节、事件顺序、人物角色的交互作用和发展足够具体，并且这些足够具体的表达明显不是卫浴广告的常用表达，已经足以构成著作权法意义上的“表达方式”，受到著作权法的保护而禁止他人未经授权擅自使用。

三、实质性相似的判断标准

　　在判断两个作品是否构成“实质性相似”时，所有法院都采取了“接触加近似”的原则，即如果在后作品的作者有可能接触到在先作品，且两部作品之间出现了难以用“巧合”解释的雷同，剽窃的侵权认定便是充足的。

　　由于文学作品及其衍生作品的叙事性基于多个情节、桥段、场景的有机组合，而在处理某种特定关系或表现某个特定情绪时，叙事的表达方式可能非常有限，此种极为有限的表达方式便构成了“固定场景”，而需要在判断近似和认定侵权中予以谨慎对待。“固定场景”（scenes a faire）理论来自法国著作权法，指“剧中可以独立的时间、角色或场景，它们至少是处理某一主题的标准模式”，该部分即使在享有著作权的作品中也不受保护，因为它们是作品在处理相同主题或相同情形下自然出现的。该理论用于以抽象法排除作品中的“思想”部分后，过滤不具有独创性的“表达方式”，美国联邦法院即采用此种方法分析两部作品之间的近似是否属于在先作品的禁用权范围：“（法院）将主张被侵权的作品拆分成几个结构部分，然后通过审查每一个结构部分，确定结构的思想，审查表达方式是否是那些思想的必要附随，审查有没有属于公共领域的部分，筛选出所有不受保护的材料，剩下的就是创造性表达形式的核心了。”[ [美]罗伯特﹒P﹒墨杰斯、彼特﹒S﹒迈奈尔、马克﹒A﹒莱姆利、托马斯﹒M﹒乔德着：《新技术时代的知识产权法》，齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译，中国政法大学出版社2003年版，第747~751页。]

　　在本案中，原告的广告宣传文案及其形成的MV作品并未采用常用的直接对卫浴产品进行细节拍摄、描述、美化和推荐的方式，而是选择了通过构建卫浴设计师的幸福生活经历和激发创作灵感的方式，反衬所推广的卫浴产品的优质、高档、美好，此种表达方式显然不属于卫浴产品广告的“固定场景”的表达模式，故被告在已经充分了解了原告的作品后形成的作品，与原告作品此种“近似”的合理性自然受到怀疑，并会进一步否定被告作品的“独创性”，两部作品即构成了受著作权法所调整的“实质性相似”。

　　当然，并不是有所由“接触”带来的“近似”都会导致侵权认定：只要“相似”并非来自故意的窃取和替换，或在后的作者为作品付出了独立创作的相应努力，且近似能够被“公共领域”或“固定场景”以及文化积累合理解释，那么该相似便不属于“剽窃”。在涉及文学及其衍生作品的“剽窃”行为中，“剽窃”则主要指利用他人设计的故事情节和人物，改头换面，以“同义替换”的方式进行写作，形成另一作品的行为，该被禁止的行为具有主观故意性和客观混淆性的双重构成要件，行为被禁止当以主观故意以他人作品为蓝本或来源为前提，并且该主观故意是否成立，应当由被告负举证责任。

本案中，被告在原告向其投稿、充分了解原告作品的创意及表达该创意的方法后，并未与原告签订创作合同而随后自行完成了与原告作品在理念、表述上高度一致的作品，且其摄制手法是采取类似于文字作品中“同义词替换”方式，对原告作品进行了大量的场景与镜头的替换，此种替换是简单的、机械的、不具有创作性的，在被告无法陈述和举证证明其创作作品的构思过程、选题讨论、素材收集等细节，难以合理解释其选择与原告独有独创性的表达方式高度雷同的方式宣传卫浴产品的情况下，被告的该行为自然不能属于能够被著作权法所容忍的“合理借鉴“或“巧合相似”，故在二者构成实质性近似的前提下，被告未经原告许可使用原告的广告创意作品进行拍摄，侵犯了原告就该作品享有的著作权，应当承担民事侵权责任。

案例编写人：胡建萍

案例论证人：兰　田