论文提要：

民间借贷司法实践中，不断涌现出出借人为担保其债权的实现而在与借款人签订民间借贷合同时又签订房屋买卖合同，约定债务人在不能偿还借款本息时将其所有的房屋转让给债权人，以履行买卖合同作为双方权利义务终结的情况。从形式上看，以房屋买卖合同为民间借贷合同进行担保是一种新型担保方式。这种新型担保形式的真实目的是为了给民间借贷合同提供担保，双方形成的是(后)让与担保。目前，（后）让与担保未被明确纳入物权法体系，成为与抵押、质押、留置等典型担保制度并列的担保制度，但实践中对此的大量运用又催生出了许多法律问题。虽《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款(以下简称民间借贷解释第二十四条)对出借人请求履行该种买卖合同的审理进行了规范，但对于借款人主动起诉以出借人未支付房屋对价亦不是真实买卖合同关系为由要求解除房屋买卖合同的情况未予明确。正因如此，本文立足于正确辨析民间借贷关系中形成的房屋买卖合同效力并提出合理的裁判策略，以期这一新型担保形式能够更好地衡平出借人与借款人利益，并为经济的良好有序发展服务。

本文共6850字。

主要创新观点：

本文的重要价值还在于研究在让与担保和后让与担保中，借款人主动起诉出借人并要求评价（包括解除、撤销等）双方之间因担保民间借贷合同而签订的房屋买卖合同的效力的情况下，审判实践中应如何评析房屋买卖合同的效力以及采取怎样的裁判策略。笔者认为，一是坚持（后）让与担保的房屋买卖合同的从属性。二是不宜直接评价民间借贷中签订的房屋买卖合同的效力。在把握不径行对设定让与担保及后让与担保的房屋买卖合同效力进行评价，亦不轻易否定这一担保合同效力的原则下探究审理思路及裁判策略是本案例的主题。即在借款人主动起诉要求对房屋买卖合同效力进行评价时，在确定诉争的房屋买卖合同真实意思表示为担保的情况下，人民法院应当向借款人释明其是否对主合同即民间借贷合同的效力一并评价。第一种情况（不作实体审查）：若借款人坚持只要求人民法院对从合同的效力进行评价，则参照民间借贷解释第二十四条之规定，裁定驳回借款人起诉。第二种情况（需作实体审查）：若借款人要求对主合同即民间借贷合同的效力一并评价，则应将案由变更为民间借贷合同纠纷后对案件作实体审查。此时，人民法院仅审查主合同的效力状态，并根据主合同的缔结、履行情况判断作为从合同的房屋买卖合同的状态，进而考量借款人的诉讼请求能否得到支持。

以下正文：

一、典型案例案情及焦点分歧

（一）基本案情

2016年，我院受理了一起借款人起诉出借人要求解除双方之间因担保民间借贷合同而签订的房屋买卖合同的案件。该案中，出借人与借款人签订了民间借贷合同，约定出借人向借款人出借150万元并约定了相应的利息，同时，双方又签订了房屋买卖合同，约定若借款人到期未能清偿借款本息，则借款人将其所有的四套房屋以150万元的价格出卖给出借人，以上四套房屋归出借人所有以清结双方之间的民间借贷关系。在约定的借款期限届满后，借款人未能依约归还借款本息，但向我院起诉，以双方并无真实的房屋买卖合意及出借人未实际支付四套房屋对价为由请求解除其与出借人之间签订的房屋买卖合同。

（二）案件处理过程中的分歧

由于后让与担保是我国民法未明文规定的担保方式，且实践中多见于出借人起诉要求履行在民间借贷中形成的房屋买卖合同的情形，故当出现借款人主动起诉要求解除房屋买卖合同时，审判实务中出现了多种处理样态：第一种意见认为房屋买卖合同和民间借贷合同一样，两者均是当事人意思自治的产物，故对房屋买卖合同效力的处理应当在充分尊重契约自由的基础上遵循以合同法等债权规则予以调整及规制的原则，因该房屋买卖合同不存在《合同法》第52条规定之任一情形，故该房屋买卖合同应为有效，对于借款人请求解除房屋买卖合同的诉请，不予支持。此种意见下对民间借贷中形成的房屋买卖合同效力进行了实质审查并认为有效，故判决驳回借款人诉讼请求。第二种意见认为，《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条以及《担保法》第四十条、第六十六条等均作出了了抵押权人或质权人在债务履行期届满前，不得与抵押人、出质人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产、质押财产归债权人所有的流质条款无效的相关规定，而本案中的房屋买卖合同系于签订民间借贷合同时即债务履行期限届满前签订，内容确定了房屋买卖合同标的物直接归债权人所有，故本案房屋买卖合同因违反相关禁止流质契约的规则而应当被认定为无效。可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，在向借款人释明可变更诉讼请求后，根据借款人变更与否来做出或确认无效或驳回诉讼请求的判决。此种意见下对民间借贷中形成的房屋买卖合同效力亦进行了实质审查并认为无效。第三种意见认为，根据民间借贷解释第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”之规定，本案应当在向借款人释明该案法律关系应为民间借贷关系后以借款人起诉系房屋买卖合同纠纷为由，裁定驳回借款人的起诉。此种意见下，未对担保型房屋买卖合同效力进行实质审查。笔者认为，以上三种意见均有值得商榷之处。对于处理结果，笔者认为，对于为民间借贷设立担保的房屋买卖合同的效力问题，宜通过合同法等债权规则予以调整及规制，不轻易否定这一担保合同的效力，但对其效力问题亦不宜直接作出评价，具体原因笔者将在下文中详细阐述。

二、以房屋买卖合同设置担保的性质

（一）让与担保与后让与担保的含义

让与担保，指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物将返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就标的物受偿之担保^（1）。广义的让与担保包括狭义的让与担保和卖渡担保两种类型，通常所谓的让与担保，系狭义的让与担保，后让与担保，指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权^（2）。

（二）以房屋买卖合同作为担保系后让与担保

民间借贷中签订的房屋买卖合同是为担保出借人的债权实现，通过约定借款人在不履行还款义务时，将房屋买卖合同约定的房产转让给出借人，出借人得就该买卖标的物优先受清偿的方式体现房屋买卖合同的担保功能。在该种担保方式中，在签订房屋买卖合同之初，权利转让并不实际履行，需待相应的条件成就。故仅用房屋买卖合同设置的担保系后让与担保，其与让与担保相比较，区别主要在于: 用房屋买卖合同担保是以后转让的所有权为担保，让与担保是以先转让的所有权为担保，即主要体现在所有权转移的时间先后上。在其他方面，二者则基本相同。当然，若在签订房屋买卖合同后借款人已经为出借人办理了相关合同备案以担保出借人债权的实现，则该备案具备了让与担保的实质。

（三）以房屋买卖合同作为担保是债权担保还是物的担保以及担保种类

实践中，由于不动产让与担保在办理过户登记过程中涉及较高额税费的征收，来回过户产生的税费更增添了让与担保于不超过担保的目的范围内发挥担保功能的成本。故在现实生活中，不动产让与担保的事例并不多见。在当前发生争议的案件中，借款人多是出于融资目的与出借人签订房屋买卖合同，以该种后让与担保的担保形式为民间借贷合同提供担保。那么，此种以房屋买卖合同作为民间借贷合同担保的后让与担保是债权担保还是物权担保？即当事人订立的房屋买卖合同对借贷合同发生担保作用的，究竟是债权还是物权？要回答这个问题，我们首先来看不动产让与担保的担保性质。如前文所述，不动产让与担保是以先转让不动产所有权的方式作为债权人债权的担保，由于转让不动产所有权需经登记公示，结合《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，故该种担保方式与部分需经登记公示才设立的抵押权具有同一的外观表象及同一的担保功能，故不动产让与担保属于物权担保，其本质系抵押权担保。

结合前文分析，我们知道，让与担保与后让与担保的区别主要体现在所有权转移的时间先后上，既然不动产让与担保本质上是抵押权担保，那么从形式上分析，仅在权利外观转移的时间上滞后的后让与担保在本质上也系抵押权担保。从实质上分析，此种以房屋买卖合同作为民间借贷合同担保的后让与担保系当事人之间有设定抵押权合同，但未办理抵押权设立的相关登记，其在本质上是一个未经登记的未来物上的抵押权担保。笔者之所以将后让与担保视为未经登记的未来物上的抵押权担保，首先，其法理根据在于，根据《物权法》第一百八十七条 “以本法第一百八十条第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立”及第一百八十八条“以本法第一百八十条第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人”之规定，可见，物权法早以立法的形式对该种现在尚不存在的未来物可以设定抵押权进行了肯定，且抵押权成立的时间依据该种未来物形态的不同而不同，既有自登记时设立，又有自合同生效时设立。其次，后让与担保的目的在于担保债权的实现，该担保功能的发挥系基于债权人就双方签订的房屋买卖合同享有后让与担保请求权，该请求权的性质不是既得权，而是期待权^（3）。即期待后让与担保物权实现的条件成就时，变为既得权，债权人即可以向后让与担保的设定人行使该请求权并通过让与担保标的物的物权而实现债权。而该期待权的性质能够通过物权法对正在建造的未来物上设定的抵押权予以体现。再次，即使以房屋买卖合同作为民间借贷合同担保的后让与担保系未经登记，但并不阻碍其发挥抵押权应有的对后续交易的警示作用、对重复抵押的优先受偿的排序作用等功能。表现在，如果债务人不履行债务，债权人得就房屋买卖合同要求让与人转移房屋的所有权，通过此房屋的变价或折价实现债权，若未办理登记备案，仅发生债权人不得以此对抗善意第三人的效果，即若让与人在设定后让与担保之后，又与第三人就该房屋进行了诸如预售、抵押等交易活动并进行了登记，则之前设定的后让与担保物权就不能对抗已经登记的上述物权。而这也是不以登记生效的抵押权会共同面临的问题。综上，笔者认为，以房屋买卖合同作为民间借贷合同担保的后让与担保就是借款人为担保其借款之偿还，而在自己未来可能所有的不动产上为出借人设定的担保物权，其在本质上系抵押权担保，在法理上既具备抵押权的内在特质，在功能上又能发挥抵押权的担保功能。

（四）设定（后）让与担保的房屋买卖合同的从属性

目前，让与担保与后让与担保均未被明确纳入物权法体系，成为与抵押、质押、留置等典型担保制度并列的担保制度，故其与典型担保物权在法律地位、法律构成方面亦必然存在着差异。那么，让与担保及后让与担保是否与典型担保物权一样具有从属性，是本文必须要面对的问题，对该问题的探究也直接影响到后文裁判策略的构建。前文中，笔者着大量笔墨厘清后让与担保的担保性质亦是为后文裁判策略的构建服务。

笔者认为，设定让与担保及后让与担保的房屋买卖合同具有从属性。理由如下：首先，从形式上讲，如前文所述，笔者认为让与担保及以房屋买卖合同作为民间借贷担保的后让与担保本质系物权担保中的抵押权担保。那么自然可以比照物权法中抵押合同的从属性认定具备担保功能的房屋买卖合同的从属性。其次，从法理上讲，与德国的物权行为采取的无因性理论不同，我国物权变动采取债权形式主义立场，即物权的变动需依赖于合法的债权关系。故对于担保合同的审查包括物权是否能够依设定时的意思表示发生变动需依赖于被担保的债权合同的真实成立并生效。鉴于此，在我国现行法律法规框架下，并不具备否定让与担保及后让与担保从属性的基础。再次，从功能上讲，坚持设定让与担保及后让与担保的房屋买卖合同的从属性能更好的衡平债权人及债务人的利益。若让与担保及后让与担保不具备从属性，那么债权人就可以超过担保之目的范围行权，那么该种仅基于担保处分而签订的房屋买卖合同性质就会改变，所有权转移也就不再是形式，房屋买卖合同与真实的买卖合同无异。

三、民间借贷中签订的房屋买卖合同效力辨析与裁判策略研究

（一）房屋买卖合同效力辨析

对于为民间借贷设立担保的房屋买卖合同的效力问题，笔者认为，宜通过合同法等债权规则对该房屋买卖合同予以调整及规制，并把握不轻易否定这一担保合同的效力，但对其效力问题亦不宜直接作出评价的原则。理由如下：

径直确认房屋买卖合同有效存在的问题。首先，如前文所述，笔者认为，不动产让与担保及后让与担保属于物权担保，其本质系抵押权担保。而《物权法》及《担保法》均作出了抵押权人或质权人在债务履行期届满前，不得与抵押人、出质人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产、质押财产归债权人所有的流质条款无效的相关规定，故若径直确认房屋买卖合同有效，确有违反禁止流质契约的规定之嫌。尽管有学者认为，物权法并未规定让与担保及后让与担保属于抵押或质押，故至少在形式上并不会触犯流担保禁止的规定^（4）。但笔者认为，既然我们已经看到了不动产让与担保及后让与担保的抵押权本质，又何必再以肤浅的形式做借口。其次，径直确认房屋买卖合同有效将与民间借贷解释第二十四条规定相矛盾。该条文对出借人请求履行作为民间借贷担保的买卖合同的审理进行了规范，即需以民间借贷关系为基础法律关系审理，出借人经法院释明后仍不依据基础法律关系变更诉请的，直接裁定驳回起诉。再次，若径直确认设定后让与担保的房屋买卖合同有效，债权人就可直接请求履行该房屋买卖合同，而不论担保物权条件是否成就。这就可能导致债权人在超过担保之目的范围行权，损害债务人利益的后果。

径直确认房屋买卖合同无效存在的问题。首先，出借人为担保其债权的实现而在与借款人签订民间借贷合同时又签订房屋买卖合同的现象大量存在，且生活中常见的房屋买卖合同按揭贷款的付款方式很早就存在并延续至今。可以说，让与担保方式无处不在。若径直确认房屋买卖合同无效，无疑是对大量已经发生并存在的客观现象合理性的挑战。其次，径直确认房屋买卖合同无效仍然会与民间借贷解释第二十四条规定相矛盾。该条文赋予了出借人在借款人不履行金钱债务时得就买卖合同实现优先受偿的权利。可见，该条并未否定房屋买卖合同的效力，相反，透过该条文，可发现立法者对房屋买卖合同效力持肯定态度的倾向性。再次，径直确认房屋买卖合同无效会造成债权人与借款人之间的利益失衡，不利于合理保护债权人的债权实现。

因此，不论是否认定房屋买卖合同的效力，均有可能造成债权人与债务人之间的利益失衡，导致实质的不公。故在审判实践中，我们应该把握让与担保（包括后让与担保）作为私法自治的产物，以合同法等债权规则予以调整和规制的原则。只要不违反法律的效力性强制性规定和公序良俗，我们就不应轻易否定这一担保合同的效力。

（二）借款人起诉要求对民间借贷中签订的房屋买卖合同进行评价的裁判策略研究

应该说民间借贷解释第二十四条的立法旨趣是在充分甄别并肯定房屋买卖合同担保功能的情况下，规范引导出借人先行对主合同即民间借贷合同进行主张，若出借人拒绝这样的引导而坚持对从合同即房屋买卖合同等担保合同先行主张，则裁定驳回债权人起诉。该条规定赋予了出借人选择权，即出借人既可以选择先行主张实现民间借贷合同这一主合同债权，也可以选择先行主张房屋买卖合同等具有担保功能的从合同权利并承担不利后果。换言之，出借人可以通过先行对主合同评价从而在一定条件下实现从合同中约定的权利。但反之，借款人却没有这样的选择权，借款人不可能像出借人一样主张实现民间借贷合同中的债权。因此，我们并不能径直依据民间借贷解释第二十四条规定，在向借款人释明该案法律关系应为民间借贷关系后以借款人坚持以房屋买卖合同纠纷起诉为由，裁定驳回借款人的起诉。那么，当借款人主动起诉要求对民间借贷中签订的房屋买卖合同进行评价时，审判实践中对其效力该如何评价以及采用怎样的裁判策略？

首先，确定诉争的房屋买卖合同是否具有买卖的真实意思表示。若借款人起诉要求确认其与出借人之间签订的房屋买卖合同无效或解除房屋买卖合同，则需要审查该房屋买卖合同是否与借贷担保有关。若双方一致认可房屋买卖合同是为担保目的而签订，则该事实可直接认定，在双方陈述不一致时则需要综合考虑案件情况。例如房屋买卖合同是否于债务履行期限届满之前签订，内容是否包含了债权人可于债务人届期未能清偿债务时得就房屋优先受偿的意思表示。若房屋买卖合同成立于债务清偿期之后，则该房屋买卖合同实质上具有清算的意思表示，并未违反相关法律的禁止性规定，可综合案件事实考虑其是否构成真实的买卖合同关系。

其次，坚持房屋买卖合同的从属性原则。正如前文所述，设定让与担保及后让与担保的房屋买卖合同是从属于主合同的从合同，其状态随主合同的变化而变化。主合同因清偿而消灭的，设定让与担保与后让与担保的从合同即时消灭。只有在主合同债务履行期届满而未获清偿时，才发生具有真实的买卖意思表示的物权转让亦或履行后让与担保合同的必要。因此，设定让与担保（包括后让与担保）的房屋买卖合同永远是主合同的从合同，永远不会变为具有独立地位的主合同，更不得离开被担保的主合同而单独请求从合同的单独履行。当然，实践中，在让与担保的某些情况下，若出借人的债权已经实现，但出借人却怠于配合借款人将先前已经登记过户于出借人名下的房屋返还给借款人，则借款人确有单独请求对从合同进行评价的必要性。

笔者认为，在借款人主动起诉要求对房屋买卖合同效力进行评价时，在确定诉争的房屋买卖合同真实意思表示为担保的情况下，人民法院应当向借款人释明其是否对主合同即民间借贷合同的效力一并评价。第一种情况（不作实体审查）：若借款人坚持只要求人民法院对从合同的效力进行评价，则参照民间借贷解释第二十四条之规定，裁定驳回借款人起诉。第二种情况（需作实体审查）：若借款人要求对主合同即民间借贷合同的效力一并评价，则应将案由变更为民间借贷合同纠纷后对案件作实体审查。此时，人民法院仅审查主合同的效力状态，若民间借贷合同无效，则作为从合同的房屋买卖合同无效；若民间借贷合同有效但已经解除亦或相关主债权已经清偿、抵销等原因而消灭的，作为从合同的房屋买卖合同也因主合同的权利义务中止而失去其存在的目的。此种情况下，对于让与担保，可于借款人主张的情况下判决将标的物返还于借款人或第三人；对于后让与担保，因其只约定了成就合同的条件而未约定解除合同的条件，故在主债权已清偿的情况下，房屋买卖合同的履行条件未能成就，自然也谈不上借款人主张解除房屋买卖合同了。

总之，在把握不径行对设定让与担保及后让与担保的房屋买卖合同效力进行评价，亦不轻易否定这一担保合同效力的原则下探究审理思路及裁判策略是本文的主题。

作者：都江堰市人民法院   　张玉婷  王凯